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 最高人民检察院关于检察机关办理涉民营企业案件

有关法律政策问题的解答

（2018年11月15日）

近年来，检察机关坚持把服务和保障非公有制经济健康发展作为服务大局的重要内容，先后制定实施了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》等意见。为进一步统一、规范涉民营企业案件的执法司法标准，最高人民检察院法律政策研究室就办理此类案件相关法律政策问题，作如下解答。

一、办理涉民营企业案件，如何准确区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪？

答：民营企业在经营活动中的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区分。对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。例如，张文中案的依法改判，就把民营企业执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限作了严格区分。实践中，要做到“三个严格把握”：

第一，严格把握非法集资“非法性”的认定。民营企业的融资行为是否具有“非法性”，应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。上述法律法规和规范性文件以外的规定，一般不得作为企业非法融资的认定依据，防止任意扩大对民营企业融资行为的刑事打击面。

第二，严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪的界限。对于民营企业的融资行为以及用款还款中发生的纠纷，要慎用刑事手段解决。对民营企业的融资行为，必须具有以下情形的，才能认定为非法吸收公众存款：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。需要注意的是，对于民营企业非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

第三，严格把握正当融资行为与集资诈骗罪的界限。民营企业的正当融资行为是为了企业开展正常生产经营活动，而集资诈骗是以企业生产经营活动的名义，骗取集资款并非法占有的行为。对民营企业的融资行为，只有证据证明确系以非法占有为目的的，才能以集资诈骗罪认定。实践中，查证犯罪嫌疑人、被告人是否具有集资诈骗非法占有目的，可以重点围绕民营企业融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实，综合以下情形予以认定：1.大部分资金未用于生产经营活动，或者名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；2.资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；3.对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；4.归还本息主要通过借新还旧来实现的；5.其他依照有关法律和司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

二、办理涉民营企业案件，如何严格适用非法经营罪、合同诈骗罪，防止刑事打击扩大化？

答：办理涉民营企业案件要坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应和不溯及既往等刑法基本原则，严格区分案件性质及其应承担的责任类型。民营企业的经营行为涉嫌违法犯罪的，要从经济安全、公共利益、市场秩序等方面准确、合理认定行为的社会危害性，综合考虑政策调整、经营不善、市场风险等市场主体意志以外的因素。要积极顺应“放管服”改革趋势，鼓励创新、宽容失败，对民营企业合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助。避免以刑事违法取代行政违法、民事违法，以刑事追究代替行政处理、民事处罚。

第一，严格适用非法经营罪。民营企业的经营行为，法律和司法解释没有作出明确禁止性规定的，不得以非法经营罪追究刑事责任。实践中，民营企业涉嫌非法经营罪，要注意审查以下几点：1.严格按照刑法规定，理解和适用非法经营罪中的“违反国家规定”。根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。实践中，应当结合《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》把握。“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，在国务院公报上公开发布等条件的，也应视为刑法中的“国家规定”。2.严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，严格把握适用范围。对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示。3.严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替违反国家规定的认定，对不属于违反国家规定的禁止性行为的，不能按照非法经营罪进行刑事追究。

第二，严格适用合同诈骗罪。民营企业的经营行为，不具有非法占有目的的，不得认定为合同诈骗罪。实践中，民营企业是否涉嫌合同诈骗罪，要注意以下几点：1.防止客观归罪，避免片面关注行为结果而忽略主观上是否具有非法占有的目的，或者以造成损失后果代替非法占有目的的认定。2.注重收集证明行为人具有非法占有目的的客观证据。除按照刑法第二百二十四条规定推定行为人具有非法占有目的外，可以从标的物用途、是否具有履约能力、有无实际履约行为、是否存在转移资产、资金去向等方面，综合认定行为人是否具有诈骗的主观目的。3.严格审查行为人在签订、履行合同的过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否符合刑法第二百二十四条合同诈骗罪规定的五种情形之一。 

三、民营企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的，如何处理？

答：依法保护民营企业合法权益和正常经营活动，增强企业信心和财富安全感，是检察机关的重要职责。办理涉民营企业案件，要以“谦抑、审慎、文明”理念作为办案指导思想。对企业为开展正常经营活动而给付“回扣”“好处费”的行为，既要在法律允许范围内讲政策、给出路，又要防止片面强调保护企业经营而放纵犯罪。民营企业在经营活动中，违反国家规定，给予各种名义的“回扣”“好处费”，涉嫌行贿犯罪的，要区分个人犯罪和单位犯罪，要从起因目的、行贿数额、次数、时间、对象、谋利性质及用途等方面综合考虑其社会危害性。具有以下情形之一的，依法从宽处理：1.情节较轻，积极主动配合有关机关调查的；2.对办理受贿案件起关键作用的；3.因国家工作人员不作为而不得已行贿的；4.具有认罪认罚等情形的。特别需要注意的是，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪。

四、办理涉民营企业案件，如何准确区分民营企业参与国有企业重组改制过程中的产权纠纷与恶意侵占国有资产犯罪？

答：检察机关要落实中央“鼓励民营企业依法进入更多领域，引入非国有资本参与国有企业改革，更好激发非公有制经济活力和创造力”的相关要求，准确把握产权纠纷与恶意侵占国有资产犯罪的界限。

第一，严格把握刑法关于恶意侵占国有资产犯罪的本质特征，对于不符合贪污罪等职务犯罪构成要件的，依法不能定罪处罚。对于民营企业依据法律、行政法规参与国有企业重组改制产生的民事纠纷，不应当以犯罪处理。

第二，严格把握恶意侵占国有资产犯罪的罪名适用。民营企业负责人与国有企业人员相勾结，共同侵吞国有资产的，以贪污罪等相关职务犯罪的共犯论处。例如，国有企业中的国家工作人员或者受国有企业委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，以贪污罪定罪处罚；民营企业负责人与上述人员共同实施的，以贪污罪的共犯处理。民营企业在参与国有企业重组改制过程中，为谋取侵吞国有资产给予国有企业人员财物的，以相关行贿犯罪处理。

五、办理涉民营企业案件，如何准确区分个人犯罪和单位犯罪？

答：办理涉民营企业案件，准确区分是民营企业实施的单位犯罪还是民营企业负责人实施的个人犯罪，直接决定案件的处罚范围和刑事责任的承担方式，需要严格把握。

第一，根据刑法第三十条的规定，法律规定为单位犯罪的，才能以单位犯罪论处。民营企业实施犯罪行为，但刑法分则和其他法律未规定追究单位刑事责任的，不得以单位犯罪追究民营企业的刑事责任。只有以企业名义实施刑法规定的单位犯罪，违法所得归企业所有的，才能依法追究民营企业的刑事责任。

第二，民营企业单位犯罪的，还要准确区分民营企业和民营企业分支机构的责任。民营企业分支机构具备独立法人资格，不符合单位犯罪特征的，不能作为单位犯罪追究刑事责任；民营企业分支机构不具备独立法人资格，违法所得完全归分支机构的上级企业所有并支配的，分支机构不能作为单位犯罪追究刑事责任。
    第三，民营企业单位犯罪的，还要严格区分企业财产和民营企业负责人个人财产的界限，不能将企业财产和个人财产相混淆，不能将对企业判处罚金和对民营企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的罚金相混淆。

六、办理涉民营企业案件，如何通过立案监督防止以刑事手段插手经济纠纷？

答：办理涉民营企业案件，不能简单地就案办案，既要查明犯罪事实、查实犯罪嫌疑人，还要注重将办案的政治效果、法律效果、社会效果统一起来。检察机关负有立案监督的职责，有权监督纠正公安机关不应当立案而立案的行为。民营企业认为公安机关不应当立案而立案，向人民检察院提出的，人民检察院应当受理并进行审查。有证据证明公安机关可能存在违法动用刑事手段插手民事、经济纠纷，或者利用立案实施报复陷害、敲诈勒索以及谋取其他非法利益等违法立案情形的，应当要求公安机关书面说明立案理由。人民检察院认为公安机关立案理由不能成立的，应当通知公安机关撤销案件。

七、办理涉民营企业案件，检察机关如何帮助民营企业防控风险？

答：人民检察院在办理涉民营企业案件时，要做好风险防控预案，针对案件存在的矛盾点、风险点，提出防范对策，避免引发和加剧民营企业经营风险，避免因办案时机或者方式的把握不当，严重影响民营企业正常生产、工作秩序或者引发群体性、突发性事件。同时，在办案过程中要积极采取有效措施，充分做好以案释法工作，帮助民营企业化解矛盾、实现民营企业经营管理权平稳过渡，尽快恢复民营企业正常经营秩序。要慎重发布涉及民营企业案件的新闻，对涉及案件情况的相关报道失实的，应当及时采取适当方式澄清事实，在法律允许的范围内合理顾及民营企业关切，最大限度地维护民营企业的声誉，最大限度地减少对民营企业正常生产经营活动的影响，促进企业长远发展。

八、办理涉民营企业案件，怎样慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施？

答：办理涉民营企业案件，应当坚持谦抑性原则，尽可能减少对民营企业经营活动的影响，能够采取较为轻缓、宽和的措施，就尽量不采用限制人身、财产权利的强制性措施，具体措施的采取必须综合考量案件证据的收集情况、犯罪的轻重程度以及犯罪嫌疑人的社会危险性等因素。在自行补充侦查过程中，需要查封、扣押、冻结财产的，应当做到严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分民营企业法人财产与个人财产，严格区分涉案民营企业负责人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护民营企业利害关系人的合法权益。需要查封、扣押、冻结的，一般应当为民营企业预留必要的流动资金和往来账户，减少对正常生产经营活动的影响；对于涉案民营企业正在投入生产运营和正在用于科技创新、产品研发的设备、资金和技术资料等，原则上不予查封、扣押、冻结，确需提取犯罪证据的，可以采取拍照、复制等方式提取。对公安机关违反有关规定查封、扣押、冻结涉案财物的，应当依法提出纠正意见。

九、办理涉民营企业案件，哪些情况下检察机关可以不批准逮捕？

答：检察机关办理涉民营企业案件，要严格审查是否符合法律规定的逮捕条件，应当准确适用刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》关于应当不批准逮捕、可以不批准逮捕的相关规定，贯彻宽严相济刑事政策，严把事实关、证据关、程序关和法律适用关，防止“构罪即捕”“一捕了之”。对不符合逮捕条件，或者具有刑事诉讼法第十六条规定情形之一的民营企业负责人，应当依法不批准逮捕；对有自首、立功表现，认罪态度好，没有社会危险性的民营企业负责人，一般不批准逮捕；对符合监视居住条件，不羁押不致发生社会危险性的民营企业负责人，可以不批准逮捕。对已经批准逮捕的民营企业负责人，应当依法履行羁押必要性审查职责。对不需要继续羁押的，应当及时建议公安机关予以释放或者变更强制措施。对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。

十、办理涉民营企业案件，哪些情况下检察机关可以不起诉？

答：办理涉民营企业案件要严格落实罪刑法定、疑罪从无等法律原则和制度，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任，厘清罪与非罪的界限，加强社会危险性分析，保障不起诉权的依法、规范行使，确保企业正常生产经营秩序。

第一，经审查认定案件不构成犯罪，包括涉案民营企业负责人没有犯罪事实，或者具有刑事诉讼法第十六条规定的情形之一，或者具有其他法律规定的免予追究刑事责任情形的，应当作出不起诉决定。

第二，经审查认定案件构成犯罪，但犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定，防止“入罪即诉”“一诉了之”。

第三，经审查认定案件事实不清、证据不足，经过二次补充侦查仍然证据不足，不符合起诉条件，或者经过一次退回补充侦查，仍然证据不足，不符合起诉条件且无再次退回补充侦查必要的，应当作出不起诉决定，坚决防止“带病起诉”。

第四，经审查认定案件符合刑事诉讼法第一百八十二条的规定，涉案民营企业负责人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定。

十一、办理涉民营企业案件，检察机关如何落实刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定？

答：办理涉民营企业案件，应当根据修改后刑事诉讼法的相关规定，结合认罪认罚从宽制度试点实践经验，落实认罪认罚从宽的相关要求。

第一，坚持平等保护，对所有经济主体一视同仁，不能因不同经济主体而在认罪认罚从宽适用范围上有所不同。修改后的刑事诉讼法将认罪认罚从宽作为一项刑事政策，并未限定适用的罪名。凡是符合条件的案件，都可以适用，不能因案件罪轻、罪重或者罪名特殊等原因剥夺犯罪嫌疑人自愿认罪认罚、获得从宽处理的机会。

第二，准确认定“认罪”“认罚”。修改后刑事诉讼法规定，“犯罪嫌疑人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。关于“认罪”，具体可以根据刑法中关于自首、坦白中“如实供述自己的罪行”来把握。涉案民营企业负责人承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议的，或者对犯罪事实没有异议，仅对罪名认定提出异议的，不影响“认罪”的认定。关于“认罚”，体现为涉案民营企业负责人同意量刑建议，签署具结书，对检察机关建议判处的刑罚种类、幅度及刑罚执行方式没有异议。

第三，充分体现“从宽”原则。一是适用强制措施从宽。对于涉案民营企业负责人认罪认罚的，应当将认罪认罚情况作为社会危险性的考虑因素。对于能够主动配合检察机关调查取证，认罪态度好，没有社会危险性的涉案民营企业负责人，不采取拘留、逮捕措施。二是量刑从宽。没有特殊理由的，都应当体现法律规定和政策精神，在量刑上从宽处罚。

第四，注意提高办案效率，减少对民营企业的负面影响。对于符合速裁程序和简易程序条件的涉民营企业案件，应当依法从速办理，切实防止久押不决、久拖不决，最大程度减少对民营企业正常生产经营活动造成的负面影响。同时，也要注意尊重涉案民营企业负责人的程序自主权，涉案民营企业负责人对认罪认罚无异议，但对适用速裁程序、简易程序有异议的，检察机关应当建议法院适用普通程序审理。无论依法适用哪种程序，都要注意处理好办案与民营企业正常生产经营的关系，不能因办案程序的简化或者办案时间的冗长而使民营企业遭受不必要的损失。